Il divieto di Geoblocking nei rapporti di e-commerce

Il nuovo Regolamento UE 2018/302

Lo scorso 3 dicembre è entrato in vigore il Regolamento (UE) n. 2018/302 (di seguito, “Regolamento”) del Parlamento Europeo e del Consiglio che modifica il precedente regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE. Tale atto ha come obiettivo quello di disciplinare e impedire i blocchi geografici ingiustificati e le altre forme di discriminazione commerciale basate su nazionalità, luogo di residenza o luogo di stabilimento dei clienti nell’ambito del mercato interno europeo andando a implementare il diritto Antitrust che da sempre limita le intese verticali restrittive della concorrenza e quindi tutte le pratiche commerciali “scorrette” (ex. Art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea).

Proprio nella lettura dei “considerando” l’UE, in ottemperanza del granitico principio della libera circolazione e scambio di beni e servizi, ha deciso di intervenire nel regolamentare il mercato e garantirne il suo pieno potenziale all’interno degli stati membri.

Per tali ragioni il regolamento impone una importantissima revisione delle politiche privatistiche nel commercio elettronico che potenzialmente potrebbero limitare il mercato. Il semplice blocco o la semplice limitazione di accesso alle interfacce on-line, come siti internet o applicazioni, rappresenta una vera e propria limitazione ad effettuare operazioni transfrontaliere ed ha obbligato il legislatore europeo a delinearne i suoi confini.

Il testo recita testualmente: “sebbene in alcuni casi tale disparità di trattamento possa essere giustificata da fattori oggettivi, in altri le pratiche di taluni professionisti negano o limitano l’accesso a beni o servizi a clienti che desiderano effettuare transazioni transfrontaliere, mentre alcuni professionisti applicano a tali situazioni condizioni generali di accesso diverse, che no sono oggettivamente giustificate.”

Le principali cause di tali divergenze sono dovute in primis dai singoli sistemi giuridici dei paesi membri che differentemente normano il settore. Tali sistemi quindi, inseriti in un contesto più ampio come quello dell’Unione Europea, rappresentano delle vere e proprie discriminazioni dirette e indirette e frammentazioni che impediscono al mercato interno di crescere adeguatamente e in concorrenza con il mercato internazionale.

Il processo di armonizzazione posto in essere dal Parlamento e Consiglio Europeo quindi rappresenta ad oggi un ambizioso progetto per garantire ulteriori tutele al cliente finale di qualsiasi scambio di beni o servizi di aziende con sede all’interno dell’UE. La discriminazione fin qui citata tuttavia non si limita a valutare i beni e i servizi ma altrettanto anche il settore dei trasposti, in particolar modo le vendite di biglietti del trasporto di passeggeri andando quindi a valorizzare e garantire, eliminando qualsivoglia discriminazione, la libera circolazione delle persone.

“In considerazione della rapida evoluzione tecnologica e commerciale, i servizi prestati tramite mezzi elettronici dovrebbero essere definiti in modo neutro dal punto di vista tecnologico con riferimento alle principali caratteristiche di tali servizi, coerentemente con la definizione di cui all’art. 7, paragrafo 1, del regolamento di esecuzione UE n. 282/2011.[1]

Il testo del regolamento sempre nei “considerando” (18) ci propone una ulteriore lettura del ruolo del professionista e del suo rapporto con i clienti nel mercato digitale: “i professionisti non dovrebbero impedire ai clienti, attraverso l’uso di strumenti tecnologici o di altro tipo, di avere pieno e pari accesso alle interfacce online, anche sotto forma di applicazioni mobili, in base alla nazionalità, al luogo di residenza o al luogo di stabilimento. Gli strumenti tecnologici per impedire tale accesso possono comprendere, in particolare, le tecnologie utilizzate per determinare l’ubicazione fisica del cliente, compresa la tracciabilità di tale ubicazione attraverso un indirizzo IP o le coordinate ottenute tramite un sistema globale di navigazione satellitare.” cosi delineando chiaramente il tracciamento del cliente come pratica scorretta nell’applicazione delle limitazioni al commercio.

Il divieto di discriminazione tuttavia presenta ulteriori sfaccettature anche in difesa del professionista o del prestatore del servizio; al “considerando” (27) infatti si legge chiaramente che “Il divieto di discriminazione dei clienti, di cui al presente regolamento, non dovrebbe essere inteso in modo da precludere ai professionisti di offrire beni o servizi in Stati membri diversi o a determinati gruppi di clienti ricorrendo a offerte mirate e a condizioni generali di accesso diverse, anche predisponendo interfacce online specifiche per paese”. Tuttavia aggiunge, “in tali situazioni i professionisti dovrebbero sempre trattare i clienti in modo non discriminatorio, indipendentemente dalla nazionalità, dal luogo di residenza o dal luogo di stabilimento, quando un cliente desideri beneficiare di tali offerte e condizioni generali di accesso.”

 

Il regolamento non trascura neanche la sicurezza dei pagamenti elettronici. Si legge chiaramente il richiamo alla direttiva (UE) 2015/2366 che “ha introdotto rigorosi requisiti di sicurezza relativamente agli ordini e al trattamento dei pagamenti elettronici. Tali requisiti riducono il rischio di frode per tutti i nuovi mezzi di pagamento e per quelli più tradizionali, in particolare per i pagamenti online. I prestatori di servizi di pagamento sono tenuti ad applicare la cosiddetta autenticazione forte del cliente, un processo di autenticazione che convalida l’identità dell’utente di un servizio di pagamento o di un’operazione di pagamento. Per le operazioni a distanza, come i pagamenti online, i requisiti di sicurezza sono ancora più rigorosi e richiedono un collegamento dinamico all’importo della transazione e al conto del beneficiario per proteggere l’utente, riducendo al minimo i rischi in caso di errori o attacchi fraudolenti.”

Quali divieti vengono imposti nel presente regolamento:

1. Accesso alle interfacce online (ex art. 3). Viene sancito il divieto di bloccare o limitare, attraverso l’uso di strumenti tecnologici o in altro modo, l’accesso alle interfacce online (siti web, applicazioni) per motivi legati alla nazionalità, al luogo di residenza o di stabilimento del cliente. È inoltre vietato, per gli stessi motivi, il reindirizzamento automatico del cliente a una diversa versione dell’interfaccia online, salvo che il cliente vi abbia esplicitamente consentito. Una deroga è prevista nei casi in cui la limitazione dell’accesso o il rinvio ad altro sito siano necessari al fine di garantire il rispetto di un requisito giuridico previsto dal diritto dell’Unione Europea o dal diritto nazionale degli Stati membri.
2. Accesso a beni o servizi (ex art. 4). È vietata l’applicazione di condizioni generali di accesso a beni o servizi differenziate per motivi legati alla nazionalità, al luogo di residenza o stabilimento del cliente nelle situazioni in cui il cliente intende:acquistare beni che gli sono consegnati in un luogo di uno Stato membro in cui il professionista ne propone la consegna o che il cliente provvede a ritirare presso un luogo concordato con il professionista; ricevere da un operatore, tramite mezzi elettronici, servizi diversi da quelli che consistono principalmente nel fornire l’accesso a opere tutelate dal diritto d’autore o altri beni protetti, compresa la vendita di opere tutelate dal diritto d’autore o altri beni immateriali protetti, e nel permetterne l’uso; ricevere da un operatore servizi diversi da quelli prestati tramite mezzi elettronici in un luogo fisico nel territorio di uno Stato membro in cui l’operatore stesso svolge la propria attività.
3. Non discriminazione negli strumenti e condizioni di pagamento (ex art. 5). È vietata l’applicazione, nell’ambito dei mezzi di pagamento accettati, di condizioni diverse a un’operazione di pagamento per motivi connessi alla nazionalità, residenza o luogo di stabilimento del cliente, all’ubicazione del conto di pagamento, al luogo di stabilimento del prestatore dei servizi di pagamento o al luogo di emissione dello strumento di pagamento all’interno dell’Unione Europea, se:
4. l’operazione di pagamento è effettuata tramite una transazione elettronica mediante bonifico, addebito diretto o uno strumento di pagamento basato su carta avente lo stesso marchio di pagamento e appartenente alla stessa categoria;
5. i requisiti di autenticazione sono soddisfatti ai sensi della direttiva (UE) 2015/2366;
6. le operazioni di pagamento sono effettuate in una valuta accettata dal professionista

Esecuzione del Regolamento da parte dei singoli Stati MembriIl “considerando” (35) ci dice chiaramente che per l’esecuzione del presente regolamento: “

Gli Stati membri dovrebbero designare uno o più organismi incaricati di adottare misure efficaci per garantire il rispetto del presente regolamento. È opportuno che tali organismi, che potrebbero comprendere le autorità giurisdizionali o amministrative, abbiano i poteri necessari a ordinare al professionista di conformarsi al presente regolamento. Gli Stati membri dovrebbero inoltre garantire l’adozione di misure efficaci, proporzionate e dissuasive nei confronti dei professionisti in caso di violazione del presente regolamento.”.

Ripreso poi all’art. 7 dello stesso specificano che le norme “che prevedono le misure applicabili alle violazioni delle disposizioni del presente regolamento e ne garantiscono l’attuazione. Le misure previste devono essere efficaci, proporzionate e dissuasive.”.

Le deroghe al regolamento

Nonostante le importanti novità introdotte dal regolamento, lo stesso prevede che questo si possa derogare in presenza di determinate condizioni.
Il regolamento non si applica infatti:

• se l’oggetto della regolamentazione non riguarda la fornitura di un bene o servizio per un soggetto passivo nella persona dell’utente finale.
• se il blocco o la limitazione dell’accesso o il reindirizzamento siano necessari al fine di garantire il rispetto di un requisito giuridico previsto dal diritto dell’Unione o dalle leggi degli Stati membri in conformità del diritto dell’Unione cui sono soggette le attività del professionista. Il professionista è tenuto a fornire ai clienti una spiegazione chiara e specifica dei motivi per cui il blocco, la limitazione dell’accesso o il reindirizzamento è necessario al fine di garantire il rispetto del requisito giuridico in questione. (si parla nel concreto di una informativa vera e propria). Tale spiegazione è fornita nella lingua dell’interfaccia online cui il cliente desiderava inizialmente accedere.
• sono escluse tutte le attività previste dall’art. 2, paragrafo 2006/123 [2]
• fa salve le norme applicabili in materia fiscale.
• finalità è la protezione del diritto d’autore e segnatamente le norme di cui alla direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio [3], essendo esclusi dallo scopo della normativa una vasta gamma di prodotti e servizi coperti da copyright, dai libri allo streaming musicale. Tuttavia tale eventualità necessita di una chiara motivazione esplicitata da una informativa che ne riassume le cause.

Concludendo il Regolamento (UE) n. 2018/302 si aggiunge al complesso quadro normativo dell’Unione Europea nel mondo del “Digitale” e del commercio. L’addio al Geoblocking rappresenta un incredibile vantaggio per milioni di utenti europei che frequentano le piattaforme online come utilizzatori ma anche per tutte le nuove realtà commerciali che si affacciano sul mondo del mercato.

Se è vero che le frontiere nazionali possono rappresentare un confine sicuro per la tutela del prodotto interno, l’aver ampliato il raggio di operabilità commerciale, quindi il suo potenziale target, rappresenta un vantaggio economicamente rilevante per le transazioni transfrontaliere. Le società che per ragioni disparate attuavano pratiche commerciali illegittime ora saranno costrette ad aprirsi al mercato garantendo il principio della libera concorrenza per favorire un miglior equilibrio di mercato. La frammentazione normativa interna ai singoli Stati Membri ad oggi rappresenta un limite importante all’evoluzione di un mercato comune sia in termini di crescita che di ampliamento dei prodotti in commercio. Risulta tuttavia necessario considerare che le limitazioni di cui sopra, costituiscono ad oggi un importante ostacolo al commercio e al mercato transfrontaliero ma che, ovviamente, rappresentano il confine assoluto entro il quale ogni singolo Stato Membro rivendica la propria sovranità nazionale.

Altro elemento da non trascurare sicuramente è la tutela che l’Unione Europea ha deciso di attribuire al singolo cittadino e ai professionisti proprio in tema di diritto d’autore o di differenziazione dell’offerta. Le garanzie del Regolamento quindi incidono profondamente sui diritti dei singoli interessati andando a rimarcare l’interesse del legislatore europeo nel tutelare tutti i diritti fondamentali del cittadino sull’accesso pieno ed eguale ai diversi beni o servizi offerti (a prescindere dalla nazionalità, luogo di residenza o luogo di stabilimento), e allo stesso tempo garantire vitali principi come quello dell’iniziativa economica privata.

Marco Fiore

[1]Regolamento di esecuzione UE n. 282/2011 – Articolo 7 – 1. I «servizi prestati tramite mezzi elettronici», di cui alla direttiva 2006/112/CE, comprendono i servizi forniti attraverso Internet o una rete elettronica e la cui natura rende la prestazione essenzialmente automatizzata, corredata di un intervento umano minimo e impossibile da garantire in assenza della tecnologia dell’informazione.  2. In particolare, rientrano nell’ambito d’applicazione del paragrafo 1: a) la fornitura di prodotti digitali in generale, compresi software, loro modifiche e aggiornamenti; b) i servizi che veicolano o supportano la presenza di un’azienda o di un privato su una rete elettronica, quali un sito o una pagina web; c) i servizi automaticamente generati da un computer attraverso Internet o una rete elettronica, in risposta a dati specifici immessi dal destinatario; d) la concessione, a titolo oneroso, del diritto di mettere in vendita un bene o un servizio su un sito Internet che operi come mercato on line, in cui i potenziali acquirenti fanno offerte attraverso un procedimento automatizzato e in cui le parti sono avvertite di una vendita attraverso posta elettronica generata automaticamente da un computer; e) le offerte forfettarie di servizi Internet (Internet service packages, ISP) nelle quali la componente delle telecomunicazioni costituisce un elemento accessorio e subordinato (vale a dire, il forfait va oltre il semplice accesso a Internet e comprende altri elementi, quali pagine con contenuto che danno accesso alle notizie di attualità, alle informazioni meteorologiche o turistiche, spazi di gioco, hosting di siti, accessi a dibattiti on line, ecc.); f) i servizi elencati nell’allegato I. 3. In particolare, non rientrano nell’ambito d’applicazione del paragrafo 1: a) i servizi di radiodiffusione e di televisione; b) i servizi di telecomunicazione; c) i beni per i quali l’ordine o la sua elaborazione avvengano elettronicamente; d) i CD-ROM, i dischetti e supporti fisici analoghi; e) il materiale stampato, come libri, bollettini, giornali o riviste;  f) i CD e le audiocassette; g) le video cassette e i DVD; h) i giochi su CD-ROM; i) i servizi di professionisti, quali avvocati e consulenti finanziari, che forniscono consulenze ai clienti mediante la posta elettronica; j) i servizi di insegnamento, per i quali il contenuto del corso è fornito da un insegnante attraverso Internet o una rete elettronica, vale a dire mediante un collegamento remoto; k) i servizi di riparazione materiale off line delle apparecchiature informatiche; l) i servizi di conservazione dei dati off line; m) i servizi pubblicitari, ad esempio su giornali, manifesti e in televisione; n) i servizi di helpdesk telefonico; o) i servizi di insegnamento che comprendono esclusivamente corsi per corrispondenza, come quelli inviati per posta; p) i servizi tradizionali di vendita all’asta che dipendono dal diretto intervento dell’uomo, indipendentemente dalle modalità di offerta; q) i servizi telefonici con una componente video, altrimenti noti come servizi di videofonia; r) l’accesso a Internet e al World Wide Web; s) i servizi telefonici forniti attraverso Internet.

[2] Direttiva (CE)2006/123 – art. 2, paragrafo 2 “I servizi non economici d’interesse generale; b) i servizi finanziari quali l’attività bancaria, il credito, l’assicurazione e la riassicurazione, le pensioni professionali o individuali, i titoli, gli investimenti, i fondi, i servizi di pagamento e quelli di consulenza nel settore degli investimenti, compresi i servizi di cui all’allegato I della direttiva 2006/48/CE; c) i servizi e le reti di comunicazione elettronica nonché le risorse e i servizi associati in relazione alle materie disciplinate dalle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE, 2002/22/CE e 2002/58/CE; d) i servizi nel settore dei trasporti, ivi compresi i servizi portuali, che rientrano nell’ambito di applicazione del titolo V del trattato CE; e) i servizi delle agenzie di lavoro interinale; f) i servizi sanitari, indipendentemente dal fatto che vengano prestati o meno nel quadro di una struttura sanitaria e a prescindere dalle loro modalità di organizzazione e di finanziamento sul piano nazionale e dalla loro natura pubblica o privata; g) i servizi audiovisivi, ivi compresi i servizi cinematografici, a prescindere dal modo di produzione, distribuzione e trasmissione, e i servizi radiofonici; h) le attività di azzardo che implicano una posta di valore pecuniario in giochi di fortuna, comprese le lotterie, i giochi d’azzardo nei casinò e le scommesse; i) le attività connesse con l’esercizio di pubblici poteri di cui all’articolo 45 del trattato; j) i servizi sociali riguardanti gli alloggi popolari, l’assistenza all’infanzia e il sostegno alle famiglie ed alle persone temporaneamente o permanentemente in stato di bisogno, forniti dallo Stato, da prestatori incaricati dallo Stato o da associazioni caritative riconosciute come tali dallo Stato; k) i servizi privati di sicurezza; l) i servizi forniti da notai e ufficiali giudiziari nominati con atto ufficiale della pubblica amministrazione.

[3] Direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (GU L 167 del 22.6.2001, pag. 10).